diario3 - 23/07/2012
Sentencia demolición Gastelú
El caso tuvo como origen la condena dictada por el Juez de Faltas Municipal nro. 2 de esta ciudad, Dr. José Martínez Hurtado,a la pena de multa de ($ 273.700), por considerar inmersa su conducta en violación al art. 19 de la Ordenanza Municipal nro. 5759/07, y a la pena de multa de pesos noventa y cinco mil setecientos noventa y cinco ($ 95.795), por contrarrestar los arts. 18, 111, y 114 del Código Contravencional Municipal (Ordenanza Municipal nro. 1183/80).
Las conductas achacadas por la autoridad de constatación y por la que fue condenada la apelante fueron tres, correspondientes a la ordenanza nro. 1183/80 y una, correspondiente a la Ordenanza Municipal 5759/07 que protege el "Patrimonio Cultural de los Tresarroyenses".
La primera sancionada en el artículo 18 del primer cuerpo legal, que reprime con multa o clausura a "quien no cumpliere en debido tiempo y forma, disposiciones, órdenes, intimaciones o indicaciones emanadas de autoridad municipal competente, que le hubieren sido notificadas legal y formalmente, según las circunstancias del caso".
Los artículos 111 y 114 del primer cuerpo legal mencionado, sancionan respectivamente a quien "quien iniciare, ampliare o modificare obras en contravención a las disposiciones vigentes" y "al responsable de una demolición iniciada sin el permiso municipal".-
Por otro lado el artículo 19 de la ordenanza municipal 5759/07 prescribe que "toda remodelación, refacción, demolición y/o ampliación en edificaciones anteriores al año 1950 que se encuentren en zona delimitada por las Avenidas Olivero Duggan, Primera Junta, Constituyentes, Libertad, Güemes, Caseros, Ameghino y Almafuerte deberán contar con aprobación previa de la Comisión Municipal de Patrimonio Cultural"
En el análisis de dichas cuestiones se dijo que la conducta sancionada contravencionalmente consiste en la manifestación de una norma que se genera para tutelar una relación de un sujeto con un ente que se llama bien jurídico. Y en el ámbito del derecho penal la doctrina ha denominado "tipicidad conglobante" planteada por la defensa- como la comprobación de que la conducta típica legalmente está también prohibida por la norma. Ello se obtiene desentrañando el alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. Los autores han diferenciando cuatro supuestos: 1-) cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir (cumplimiento de un deber jurídico); 2-) cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta; 3-) cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la ingerencia del Estado (art. 19 C.N.), y 4-) cuando una norma parece prohibir conductas cuya realización garantizan otras normas, prohibiendo las conductas que lo perturban.
En tal sentido entiendo que las normas que se imputan y por la cual la apelante fue condenada no encuentra previsión en ninguno de los supuestos de la tipicidad conglobante planteada. Es decir, el accionar imputado y descripto por el Juez de Faltas Municipal fue claro: haber realizado una demolición sin autorización municipal y en razón de tratarse de una zona delimitada específicamente por la legislación que resguarda el patrimonio histórico cultural local, requería a su vez un trámite puntual, cual era el dictamen previo de la Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.-
Es decir, ninguna norma de las imputadas autorizaba tal prohibición, ni era fomentada, ni se hallaba fuera del ámbito de prohibición, ni tampoco eran conductas garantizadas por otras normas.-
Ellas fueron determinadas y especificadas no sólo en los tipos contravencionales enunciados sino también, en el fallo que se dictara el Juez de Faltas interviniente.
En otro orden de cosas, la defensa plantea un concurso aparente (tipos contravencionales) entre los arts. 18, 111 y 114 de la ordenanza municipal nro. 1183/80 y 19 de la ordenanza municipal 5759/07.
La ley penal prevé dos tipos de concurso de delitos (incluye las faltas o contravenciones): el ideal y real. Entendiendo por el primero cuando una conducta humana recae sobre más de un tipo penal, y en el caso del segundo, cuando existan varias conductas delictivas que recaigan sobre varios tipos penales o contravencionales.
En el caso el letrado defensor, Dr. Echegoyen, plantea la denominada "concurrencia aparente o impropia de leyes", entendida por tal aquélla en la que si bien la acción ilícita, es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente -en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de ésta.
En este punto el Juez actuante consideró que las acciones previstas en las normas imputadas son diferentes. El artículo 18 sanciona contravencionalmente el accionar de quien no cumpla en debido tiempo y forma disposiciones, órdenes, intimaciones o indicaciones emanadas de la autoridad municipal competente que hubiesen sido notificadas legal y formalmente según las circunstancias del caso; mientras que las acciones sancionadas tanto en los arts. 111 como 114 - iniciar, ampliar o modificar obras en violación a las disposiciones vigentes, o bien iniciar una demolición sin el permiso municipal- tiene como sujeto (de imputación) por un lado al autor material, y por otro -en el último supuesto-, al responsable que concrete la acción específica de demolición sin la autorización respectiva.-
En el caso el Juez entendió que la calificación al hecho imputado debía ser la prevista en el 114 del Código Contravencional Municipal y 19 de la ordenanza municipal nro. 5759/07. Ello por cuanto conforme surge del acta de constatación de fs. 1 la encartada fue notificada el día 2 de Marzo del corriente año que se paralizara la (demolición) que había comenzado el día 1 de Marzo de 2012, toda vez que no contaba con la autorización municipal correspondiente.-
Es decir, para realizar la misma ésta debía tener la autorización que el Estado municipal otorgaría de cumplirse con los requisitos exigidos por la ley para poder llevar a cabo su cometido. En este punto se ha de destacar que no consta en autos que la apelante haya sido notificada de intimación alguna por el municipio local de la paralización de la obra y del otorgamiento del plazo para su regularización, con lo cual la conducta prevista en el artículo 111 del código contravencional municipal no se vería realizado.
Sin embargo, sí entiendo que la misma resultaba ser la responsable de la obra. Con lo cual su conducta encuadraría en el artículo 114 de dicho cuerpo legal.
Ahora bien, la autorización que la apelante debía solicitar no resultaba ser un permiso de domilición de cualquier domicilio sino de uno de los que hallaban una restricción prevista en el artículo 19 de la Ordenanza Municipal 5759/07 que protege el "Patrimonio Cultural de los Tresarroyenses". Es decir, cualquier remodelación, refacción, demolición, y/o ampliación en dicha edificación debía contar con la aprobación previa de la Comisión Municipal de Patrimonio Cultural.
Se consideró que bien Gastelú resultó ser responsable de la obra en demolición iniciada sin la autorización municipal respectiva, la que conforme las circunstancias del caso debía tener un trámite especial (con dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio Cultural).
Cabe resaltar que lejos de tener dicha comisión un carácter ad-hoc, la misma es creada normativamente y en consonancia con la ley nacional vigente que crea la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos, dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Nacional y que tiene como funciones (entre otras) la superintendencia inmediata sobre museos, monumentos y lugares históricos nacionales, y en forma concurrente sobre museos, monumentos y lugares históricos provinciales y municipales.
Asimismo propone al Poder Ejecutivo Nacional la declaración de utilidad pública de (lugares, monumentos o documentos) de propiedad de particulares con interés histórico o histórico/artístico para su expropiación. Adquiere lugares, monumentos o documentos de utilidad a través de la expropiación o acuerdos.
Se consideró que la función de la Comisión en el orden local no es menor, sino obtiene mayor relevancia conforme las políticas públicas que se impriman en el orden a la preservación del patrimonio histórico cultural.-
En cuanto a la calificación dada por el Juez de Faltas en lo que hace a los arts. 18 y 111 del Código Contravencional Municipal se entendió no procedente.
Ello en razón que el artículo 18 prevé sanción para quien realice una acción en contraposición a lo que establezca la ordenanza en general (no cumpliere en debido tiempo y forma disposiciones, órdenes, intimaciones o indicaciones emanadas de autoridad municipal). En la causa no se probó que la apelante haya sido intimada o se le haya dado alguna orden por parte de la autoridad municipal. Tampoco inició, amplió o modificó una obra en contravención a las disposiciones vigentes sino que se resultó responsable una demolición en un bien inmueble de su propiedad; al punto tal que dicha acción provocó un riesgo conforme se describe en el dictamen de fs. 14.-
Por ello, se consideró finalmente que la calificación al hecho imputado debe ser la de los arts. 114 del Código Contravencional y 19 de la Ordenanza Municipal 5759/07.-
En cuanto al planteo efectuado por la defensa, sosteniendo que la conducta imputada no reúne las condiciones subjetivas de punibilidad, se entendió no procedente la petición. Ello por cuanto los argumentos esgrimidos no han podido ser probados por medio alguno. Se debe tener en cuenta que en el ámbito del derecho, la ley se presume conocida por todos; con lo cual invocar su condición de lego y en tal supuesto el desconocimiento del derecho en punto a la ordenanza que impone determinadas condiciones o requisitos en la acción de demolición, deviene improcedente a los fines de evaluar la responsabilidad descripta en el artículo 114 de la ordenanza en cuestión.-
A mayor abundamiento el error alegado por la defensa en el libelo recursivo no ha sido probado, con lo cual su invocación no tiene una relevancia mayor más que la disconformidad respecto de los fundamentos del fallo dictados por el a-quo.-
Otros de los puntos que discute la apelante es la inconstitucionalidad del art. 19 de la Ordenanza Municipal 5759/07 expresando que la misma viola el Principio de Legalidad consagrado en el art. 18 de nuestra Carta Magna, mencionando doctrina y jurisprudencia al respecto.
Al ser evaluados los mismos resultaron insuficientes. Ya que los elementos aportados por la parte recurrente para hacer lugar a la pretensión impetrada, y ver contrarrestados los argumentos del fallo de fs. 28/29vta.
La ordenanza en cuestión establece a prieta síntesis que toda obra de remodelación, refacción, demolición y/o ampliación en edificaciones anteriores al año 1950 que se hallen en determinada jurisdicción que se detalla debe contar con la aprobación previa de la Comisión Municipal de Patrimonio Cultural.-
En este punto se dijo que la inconstitucionalidad no halló andamiaje jurídico en el libelo en el que se plantea. Ello por cuanto, si bien es cierto, la propiedad es un derecho que regula la Constitución Nacional en su artículo 17, no es menos cierto que dicha consagración no es absoluta, y puede ser restringido su alcance cuando medie un interés público.- En el caso el interés público se encuentra establecido en la protección que también nuestra manda constitucional le da a través del art. 41 segundo párrafo al "patrimonio cultural" derecho incorporado como tal, en nuestra Constitución en la reforma del año 1994.-
Es decir, la pretensión del Estado Municipal a través de la reglamentación que impone las ordenanzas de referencia no es más ni menos que una restricción al dominio que el Estado le impone al individuo, entendiendo por tal, a una tolerancia general que el propietario debe soportar en beneficio del interés público, con cierta razonabilidad en pos del bien común.-
Ya es sabido que lo que se pretende a través de la preservación del patrimonio cultural es mantener o reservar ciertos lugares de relevancia que en algún momento de la historia de una ciudad o pueblo haya tenido significación para el lugar o sus pobladores, permitiendo su vigencia en el tiempo, y de ese modo la conservación de lugares o museos o lugares históricos. De esa forma la tradición cultural se va transmitiendo entre diferentes generaciones siendo dichos lugares, monumentos o edificios puntos de referencia históricos y fuente de conocimiento.-
Se ha de destacar que varios son los municipios en la actualidad, no sólo de la provincia de Buenos Aires, que han creado dentro de la estructura del estado municipal, Secretarías de Planeamiento Urbano, las que han permitido a diferentes gestiones de gobierno un desarrollo urbano "planificado", manteniendo criterios que se han continuado en el tiempo por las diferentes gestiones. Ello sin perjuicio de la conformación de Comisiones Municipales Interdisciplinarias de Patrimonio Histórico y Cultural, que con ahínco han pretendido siempre defender los intereses del Patrimonio Histórico comunitario.
Por todos los argumentos expuestos, se entendió que no existe inconstitucionalidad alguna en el planteo efectuado por el letrado peticionante (arts. 19 Ord. Mun. 5759/07, arts. 17, 18 y 41 segundo párrafo de la Constitución Nacional).
Analizadas las cuestiones anteriores, y en razón de la calificación efectuada al hecho materia de imputación en los términos de los arts. 114 del Código Contravencional Municipal y 19 de la Ordenanza Municipal nro. 5759/07, como asimismo evaluando la inexistencia de antecedentes contravencionales computables se entendió que la pena impuesta debía reducirse en el monto de 300.000 pesos.
Por todo ello es que se falló:
-Confirmando la condena impuesta por el a-quo a Paula Rosana Gastelú por considerarla autora contravencionalmente responsable del hecho materia de imputación, modificando su calificación en los términos de los arts. 114 del Código Contravencional Municipal y 19 de la Ordenanza nro. 5759/07 por los fundamentos expuestos.
- Revocando la pena de multa impuesta, la que se reduce a $ 300.000 (pesos trescientos mil) - (arts. 114 Código Contravencional Municipal, art. 19 Ordenanza Municipal 5759/07, arts. 17, 18 y 41 segundo párrafo de la Constitución Nacional).
No hay comentarios :
Publicar un comentario