Expte. NºMP-7244-2013
"PORINI MARIA FLORENCIA y otros C/ ISALEMA S.A. y otro/a S/AMPARO "
Mar del Plata, 15 de Marzo de 2013.
AUTOS: Y VISTOS:
Tiénese a María Florencia PORINI, Guillermina SAEZ, María BARJACOBA, Ariel SANGUINETTI, ;aría sabina OLAVE y Fabio R. BUEDE (los cuatro últimos por sí y en representación de sus respectivos hijos menores de edad), por presentados, parte y con el domicilio legal constituído.
Y CONSIDERANDO:
1) Que es cometido del juzgador, conforme el art. 34 inc. 5to. ap. b. del Código Procesal, señalar antes de dar trámite a una petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que al efecto fije y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades.
En particular, el tribunal tiene el deber, de pronunciarse sobre su competencia y, en tal sentido, bueno es recordar aquella directriz de la Corte Federal que establece, para su determinación, el deber de atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, después, sólo en la medida en que se adecúe a ello, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (doct. C.S.J.N. Fallos 319:218, 322:1387, 323:470, entre otros).
Que en el caso de marras, los actores direccionan la acción contra un particular y contra la Municipalidad del Partido de General Pueyrredón. A esta última en virtud de que con sus “’actos” y “omisiones’ en lo relativo al manejo de los agrotóxicos, posibilita que se restrinjan, lesionen y menoscaben en forma actual y manifiestamente ilegal el goce de derechos humanos constitucionales individuales y colectivos como son el de ‘gozar de un ambiente sano’ y ‘a la protección frente a los riesgos para la salud’ reconocidos en la Constitución Nacional, en sus arts. 41 y 42; como así también en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 27, 28, 36 y 38 y en las leyes 5.675 ‘Ley General del Ambiente’ y la Ley local 11.723 “Ley de Protección del Ambiente y de los Recursos Naturales de la Provincia de Buenos Aires’”.(fs. 18 vta.).-
La controversia tiene su origen en la impugnación de la actuación y omisión de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón en el ejercicio de funciones administrativas, y por tanto, constituye materialmente y por razón de las personas un caso contencioso administrativo; por lo que no obstante haber los accionistas denominado como “amparo” a la acción emprendida, no corresponde efectuar el sorteo para asignación de amparos que establecen las resoluciones 1.358/06 y 1.794/06, en tanto la acción emprendida resulta claramente comprendida entre las legisladas por el art. 37 de la Ley 11.723 -cuestión que los actores expresamente reconocen- y el art.35 de dicha norma establece como tribunal competente para entender en dichas cuestiones, a la justicia con competencia en lo contencioso administrativo "cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o recursos naturales ubicados en territorio provincial, luego de un trámite administrativo previo, los legitimados allí individualizados"...quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo, que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada" (art. 166 de la Constitución Provincial, art. 7 y 32 ley 25675, arts. 34, 35, 37 ley 11.723, Conf. SCBA, B. 71068 in re “AVILA CECILIA LUJAN Y OTS. C/ FISCO DE LA PROV. DE BS. AS. S/ AMPARO CONFL. DE COMPETENCIA ART. 7° LEY 12.008”, 3 de noviembre de 2010)
Asimismo, dable es destacar lo sostenido por el Máximo tribunal Federal en cuanto a que la Ley General del Ambiente Ley 25.675 "ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales -destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental- y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cunplidos, resguardando y concretando así la vigencia del princpio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones previstas en la ley. En ese marco es poner de resalto que su Art. 7° establece que "La aplicación de esta Ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas. En los casos en que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal." por su parte el Art. 32, primera parte, ha establecido que "la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia" (Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa A. 172 XLII "Asosciación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ acción de recomposición y saneamiento de Río Reconquista s/ medida cautelar", 8 de abril de 2008).
En consecuencia, siendo que la ley provincial específica determina con precisión las reglas de competencia para este tipo de acciones, corresponde me declare incompetente para intervenir en autos, correspondiendo la radicación de la presente causa por ante la justicia en lo contencioso administrativa, conforme expresa manda del art. 35 de la Ley 11.723.
Que sin ignorar la incompetencia aducida, las excepcionales circunstancias del subexamine imponen con igual premura la inmediata consideración del despacho cautelar reclamado pues, como ha señalado la Alzada departamental en posición que se comparte, no constituye ello obstáculo para que el juez se expida en el ámbito precautorio ante la norma del art. 196 del Procedimiento que así lo autoriza tácitamente, máxime frente al supuesto en que la demora pudiera tornar ilusorio el derecho a cautelar (doct. Cámara Civil y Comercial Mar del Plata, causa 97.397).
2) Medida Cautelar
En efecto, la incompetencia decretada no resulta impedimento para analizar la procedencia de los requisitos indispensables para el dictado de la medida cautelar pretendida por la actora, ya que no puede dejar de tenerse en cuenta que el objeto del presente proceso de amparo es el "CESE DE DAÑO AMBIENTAL", encontrándose en juego derechos de incidencia colectiva tutelados por los arts. 41 de la Constitución Nacional; y 28 de la Constitución Provincial ( que, entre otros, consagran el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;a la vez que estatuyen el instrumento que garantiza su efectivo goce: el amparo), las que no son normas programáticas o abstractas, sino que poseen operatividad y vigor per se, sin que a ello obste la rémora de los órganos legislativos de dictar las normas que regulen su tutela y establezcan los mecanismos necesarios a tales fines.-
En materia ambiental, adquieren plena vigencia los principios de prevención según el cual "las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir" ; y precautorio conforme al cual "cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.- (art. 4 LGA 25.675).-
En el caso de autos, los amparistas solicitan la aplicación a los barrios donde viven, de la Ordenaza n° 18740 dictada por el Honorable Concejo Deliberante del Partido de Gral. Pueyrredón, cuya aplicación (con su modificaciones) se encuentra suspendida por la Ordenanza 21.097 ( promulgada el 20 de noviembre de 2012). La ordenanza en cuestión, en su artículo 1° (modificado por la Ord. 21.097) prohibe dentro del radio de 1.000 metros a partir del límite de plantas urbanas o nucleos problacionales "la utilización de cualquier plaguicida de síntesis (funguicida, insecticida, bactericida, rodenticidas, herbicida, acaricida) y de otro productor de carácter similar de aplicación agropecuaria o forestal".
Al respecto, no puede dejar de señalarse el agudo análisis que efectúa el Dr. Hitters en ocasión de emitir su voto en fallo reciente dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ( causa C. 111.706, "D, J. E. F. Acción de Amparo. Actor M., M. C. y otro", 8 de agostod e 2012). Allí, el Ministro, en relación a los efectos que los agroquímicos producen en la salud humana, cita el Decreto 21/2009 dictado pro el Poder Ejecutivo Nacional cuyo objeto fue la creación de la "...Comisión Nacional de Investigación, prevención, asistencia y tratamiento en casos de intoxicación o que afecten, de algún modo, la salud de la población y el mabiente, con productos agroquímicos..." Asimismo, continúa el voto haciendo referencia a la Ley provincial 10.699 que "instituyó un régimen cuyos objetivos consisten en la protección de la salud humana, los recursos naturales y la producción agrícola, a través de la correcta y racional utilización de los agroquímicos, como así también la de evitar la contaminación de alimentos y del medio ambiente (art. 1)".
En consecuencia, no puede soslayar esta Jueza el hecho de que tanto el estado nacional como el provincial hayan reconocido la relación del uso de agroquímicos con los problemas ambientales y de salud de la población. Aun más, el dictado en su oportunidad de la Ordenanza municipal 18740, no hace más que corroborar que los poderes políticos del Partido de Gral. Pueyrredón entienden quela utilización de agroquímicos encierra un daño potencial y merece una regulación y, en los términos arriba citados la han efectuado.
Si bien es cierto que desde la promulgación de la Ordenanza 21097 (20/11/2012) y por el plazo de 150 días, se hubo diferido la aplicación del citado artículo, lo cierto es que comparto el criterio sentado por el Dr. HITTERS en el voto antes indicado, quien cita al autor español Luis De la Morena y De la Morena en cuanto a que "Las leyes ecológicas, ni se promulgan ni se derogan, simplemente se descubren y se acatan".
En virtud de lo expuesto, entiendo como Morello en "Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos" (lep Librería Editora platenseS.R.L., La Plata 1986) que "el carácter marcadamente preventivo, operante para reestablecer situaciones de hecho o impedir desde el comienzo el avance de la destrucción o de la polución, saca las medidas cautelares de su quicio tradicional para hacerlas jugar en una función cuya justificación es connatural a situaciones regidas no sólo por el derecho privado sino por el derecho público" (v. pag. 167).
En razón de todo lo expuesto, juzgo prudente dentro del marco de provisionalidad propio de la materia cautelar, en orden a lo señalado y con fundamento en lo previsto por los artículos 34, 36, 195, 204, 232 y ccds. del C.P.C. y 4, 23, 32 ley 25675, por entender presentes los recaudos de procedencia de la medida solicitada, admitir la misma (arg. y doct. arts. cits. del C.P.C.; ; arg. y doct. art. 4, 23, 32, ley 25675; arg. y doct. arts. 16, 21, 953, 1071 y ccds. del C.Civil; arg. y doct. que emergen del Preámbulo y arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 42, 43, 75 inc. 22 y ccds. de la Const. Nac.; arg. y doct. que sustentan el Preámbulo y arts. 10, 11, 12, 15, 20, 25, 31, 36 y ccds. de la Const. Prov.; conf. De Lazzari, E. "Medidas cautelares", p. 265).
En tal virtud, bajo la responsabilidad de los peticionarios y caución juratoria que se tiene por prestada con la solicitud en proveimiento, decrétase en calidad de medida cautelar genérica: Ordenar a la firma ISALEMA S.A., para que una vez notificada de la presente y de forma inmediata, se abstenga de aplicar cualquier producto agroquímico cuya aplicación no cuente con un previo estudio de impacto ambiental dentro del radio de mil (1.000) metros a partir del límite de los barrios La Arboleda, Playa Los Lobos, Playa Chapadmalal y Las Palomas
Que en virtud de lo expuesto, una vez librados los oficios y/o cédulas notificatorios de la cautelar decretada, previa baja de los registros de la dependencia y por intermedio de la Receptoría General de Expedientes, remítase la presente causa al Juzgado en lo Contencioso Administrativo Departamental que corresponda,.
3) Que en consecuencia, atento lo expuesto, jurisprudencia y doctrina aplicables al caso y lo dispuesto por los arts. 35, 37 de la Ley 11.723, Leyes 12.162 y 12.310), 12.074, la Resolución Nº3034/03 S.C.B.A. y el art. 4, y concs. del C.P.C.:
·RESUELVO:
1) ·Declararme incompetente para intervenir en esta causa, toda vez que la cuestión planteada corresponde a la competencia originaria de los Tribunales Contencioso Administrativos de este Departamento Judicial.
2) Decretar bajo responsabilidad de la reclamante y caución juratoria que se tiene por prestada con la petición en despacho,medida cautelar genérica: Ordenar a la firma ISALEMA S.A., para que una vez notificada de la presente y de forma inmediata, se abstenga de aplicar cualquier producto agroquímico cuya aplicación no cuente con un previo estudio de impacto ambiental dentro del radio de mil (1.000) metros a partir del límite de los barrios La Arboleda, Playa Los Lobos, Playa Chapadmalal y Las Palomas.
Ello, bajo apercibimiento, en el caso de mediar injustificado incumplimiento, de juzgar incurso a quien resulte responsable en desobediencia a un mandato judicial y disponer la elevación, a solicitud del interesado, de los antecedentes del caso al Fuero respectivo, y sin perjuicio de las sanciones pecuniarias y demás responsabilidades a que hubiere lugar (arg. y doct. arts. 34, 36, 37, 135, 150, 155, 195, 232 y ccds. del C.P.C.; arg. y doct. arts. 239 y ccds. del C.Penal; arg. y doct. arts. 666 bis, 1071 y ccds. del C.Civil; arg. y doct. que emergen del Preámbulo y arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 42, 43, 75 inc. 22, 23 y ccds. de la Const. Nac.; arg. y doct. que sustentan el Preámbulo y arts. 10, 11, 12, 15, 20, 25, 31, 36 incs. 5 y 8 y ccds. de la Const. Prov.). Para cumplir lo ordenado, líbrense las comunicaciones de estilo, por cédula u oficio, conforme corresponda, asignando a las diligencias carácter urgente y autorizando expresamente habilitación horaria (arg. arts. cits. y art. 153 del C.P.C.). REGISTRESE.-
Librados que fueren los oficios y/o cédulas de notificación de la cautelar decretada, dése de baja de los libros respectivos y remítanse estos autos al Juzgado Contencioso Administrativo que corresponda intervenir, por intermedio de la Receptoría General de Expedientes, sirviendo la presente de atenta nota de estilo
Dra. Mariana Lucía Tonto de Bessone
Jueza en lo Civil y Comercial
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